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试论保全证据

2015-2-10

保全证据公证就是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对有法律意义的事实予以证明的活动,是《公证法》中所规定的公证机构的一项公证业务。近年来,随着新经济、新服务和新技术领域的不断出现和日益发展,各种纠纷的增多,公民法制意识的不断提高,保全证据公证的办证数量日趋上升,其发展的空间、潜力巨大。这里,笔者对保全证据公证的若干问题进行讨论,以期能够抛砖引玉,理清问题,提高公证质量。

一、  保全证据公证的合法性问题。

《公证法》第三条规定,公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则。该原则既要求公证程序合法,也要求证明对象合法。在保全证据公证活动过程中,公证证明的对象是申请人申请保全的证据(事实或行为)。申请人基于自身利益和实际需要,提出申请对其认为需要保全的事实或行为进行保全证据公证,并要求公证机构出具公证证明。因此,公证机构依照法律规定,不仅必须对申请保全证据公证的行为合法性作出判断,而且还要对申请人申请保全证据公证的行为和行为所涉及的相关利害关系人的利益保护加以平衡。

《民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。以及第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。实践中,由于有些证据客观上存在随时灭失的可能,再因法院一般不轻易采信当事人自行取得的证据。因此,当事人为了确保收集证据的时效性、有效性,向公证机构提出保全证据公证申请,这种行为本质上属于私力救济行为。在现代社会,虽然国家在公正和有效地处理民事纠纷和保护私权方面发挥主导作用,但私力救济在社会上都是客观存在现象,具有一定的正当性,并为法律所承认。

然而,通过私力救济的保全措施不可避免要与相关利害关系人的利益发生冲突。保全证据公证行为的合法性边界在哪里?笔者认为,判断保全证据公证的行为是否具有合法性(正当性)的标准:(1)、保全证据公证行为目的的合法性,即保全证据公证具有正当的目的,申请人必须与保全证据公证行为有利害关系;(2)、保全证据公证行为措施不能违反法律的禁止性规定。例如,申请人不能以侵害他人通信自由、通信秘密、未经他人许可入侵他人私人空间进行保全证据;(3)、保全证据公证行为措施不能违反社会公序良俗。

二、保全证据公证的客观性问题

保全证据公证过程中,保全证据公证程序要合理规划,需要考虑取得证据的真实性、全面性。申请人一般为了自己的目的,有意无意地隐瞒对自己不是太有利的一面,所以在保全证据公证之前需要详细理清保全的每一个过程,确保整个过程有科学性、连贯性,注意不能给当事人留有隐蔽操作的时间和空间。例如,在购买行为保全证据公证过程中,购买时要看清购买的物品与发票(收据)上的物品清单是否一致,在交于运输前应在物品包装的封口处作暗记,以便回处后封存时确保是购买的物品。在办理网络保全证据公证中,首先要查看电脑的时钟是否正确,操作时要求电脑操作人放慢操作速度,看清操作过程。由其不要使用申请人提供的现成链接,要求操作时从键盘输入网址。打印的文件应该在现场操作时打印,不要留出可能修改的时间。

三、保全证据公证的公正性问题

保全证据公证过程中,承办公证员以什么身份参与保全证据公证活动,在公证理论和实践中常有争议。根据中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》,公证员一般不得亲自实施保全证据行为。笔者认为,公证员不参与实施保全证据行为并不意味着公证员对整个保全证据行为不过问、只是简单的旁观者。公证员要确保保全证据行为的公正性,必须掌控整个保全证据行为,对整个保全证据行为不能任由申请人、参加人自行安排,如果任由申请人、参加人自行安排保全证据行为,可能会出现证据的不全面、不完整、甚至证据不科学。这样,由于公证文件在诉讼中的特殊地位,会影响有关关系人的权益。因此,整个程序设计需要公证员来安排,既要做到简便,又要符合收集证据的完整性、连贯性、科学性、客观性,而且程序要有利于监督。对于拍照、摄像,我认为该行为是记录手段,不是参与行为,应当由公证人员亲自实施。由于数字技术的易改性,对于后期的照片冲印、录像提取,也应当有公证人员自己实施,不能交于申请人自行冲印。

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